Dits et Ecrits tome III texte n°205

P. Henry, après avoir enlevé un jeune garçon pour obtenir une rançon s'affola et l'étrangla. La banalité du criminel, son aveu, sa réclamation de la peine la plus sévère désarçonnèrent l'opinion. Son procès, à Troyes, devint une affaire nationale, opposant partisans et adversaires de la peine de mort. La plaidoirie de Me Badinter, avocat de P. Henry, contribua grandement à arracher celui-ci à la guillotine. La peine capitale fut abolie en France en 1981, R. Badinter étant garde des Sceaux.

J. Laplanche : La peine de mort est une peine absolue, c'est-à-dire une peine qui abolit le criminel en même temps que le crime. Or nous n'avons plus les certitudes théologiques, la foi aveugle qui nous autoriseraient à prononcer une telle peine. Il me suffirait de savoir que, sur mille condamnés, il y avait un seul innocent, pour que l'abolition de la peine de mort soit indispensable : l'erreur judiciaire, quand on voudra la réparer, son«objet» -le condamné -ne sera plus là. Je suis donc personnellement, et sans aucune ambiguïté, favorable à la suppression de la peine capitale.

Cela dit, mon article * est né d'un étonnement inquiet : je me suis aperçu que, dans ce grand débat, il existait un accord tacite pour ne se référer qu'à des arguments utilitaristes. Cela m'a paru particulièrement choquant de la part des gens qui, se réclamant en gros de la gauche, se disent partisans de l'abolition de la peine de mort. Devant le déluge de statistiques «montrant» que la peine de mort ne décourage pas le crime et qu'elle n'est pas en somme dissuasive, je me suis dit : comment peut-on parler d'une chose si sérieuse en acceptant que la mort soit considérée du seul point de vue de sa fonction d'épouvantail, fût-ce pour tenter de montrer que celui -ci est inefficace ? Et si d'autres statistiques «démontraient» que la peine est dissuasive ? Votre conviction ne changerait pas d'un pouce ?

* À la suite du procès de P. Henry, J. Laplanche avait publié dans Le Nouvel Observateur un article qui suscita de nombreuses réactions («Les voies de la déshumanité», no 642, 28 février-6 mars 1977, pp. 40-42).

R. Badinter : Vous avez fait, dans votre article, allusion au rôle de la défense dans les procès d'assises et vous me reprochez de m'être servi d'arguments «utilitaristes»... Il y a beaucoup à dire là-dessus ! Mais, avant tout, je dois préciser que, pour moi, une plaidoirie est morte à l'instant même où elle a été prononcée. La plaidoirie est action, non réflexion. Elle est indissociable du procès dans lequel elle s'insère. J'ai fait faire une sténotypie complète de tous les débats du procès de Patrick Henry. Je pensais, comme tout le monde, qu'il allait se terminer par une condamnation à mort. Je souhaitais -et ceci ne surprendra pas Michel Foucault - que les débats subsistent, comme un document historique. Si Patrick Henry avait été condamné à mort, j'aurais publié ce texte immédiatement.

M. Foucault : Vous venez de dire une chose très importante : personne ne sait ce qui se passe réellement au cours d'un procès. Ce qui est pour le moins surprenant, dans la mesure où c'est une procédure, en principe, publique. Par méfiance de l'écrit et du secret -qui étaient deux principes de la justice pénale sous la monarchie -, la nôtre, depuis 1794, est censée être orale et publique. Les pièces de l'instruction ne sont que des documents préparatoires. Tout doit se jouer dans un théâtre où la conscience publique est censée être présente. Or, concrètement, n'y assistent que cinquante personnes, quelques journalistes, un président hâtif, des jurés débordés. Il n'y a pas de doute : en France, la justice est secrète. Et, après le verdict, elle le reste. Il est tout de même extraordinaire que, tous les jours, des dizaines de réquisitoires soient prononcés au nom d'un «peuple français» qui les ignore pour l'essentiel.

Un débat comme celui de Troyes était terriblement important. Le crime de Patrick Henry a fait l'objet d'une dramatisation sans précédent, pendant des mois, dans toute la presse. Et puis je ne sais s'il faut s'en féliciter, mais, dans ce procès, l'histoire de la peine de mort se trouvait engagée. Or, malgré tout cela, personne ne sait vraiment ce qui s'y est dit, quel argument a fait mouche ; à mon sens, la publication intégrale des débats est indispensable, quelles que soient vos réserves.

R. Badinter : Ce que vous venez de dire m'encourage à poser à Jean Laplanche une question préliminaire, mineure mais très importante : avez-vous déjà assisté à un grand procès criminel ?

J. Laplanche : Non, jamais.

R. Badinter : Vous non plus, Michel Foucault ?

M. Foucault : Jamais à un grand procès d'assises. Et Le Nouvel Observateur ne m'a pas demandé de couvrir le procès de Troyes, ce que je regrette...

R. Badinter : Jean Laplanche n'a vu qu'artifice et habileté là où tous ceux qui étaient présents au procès ont ressenti exactement le contraire. En fait, il ne s'agissait pour moi que d'amener les jurés à la lucidité sur ce que représentait pour eux, en tant qu'hommes, la peine de mort.

Je m'étais dit : le vrai problème pour le juré, c'est son rapport personnel, secret à la mort. J'ai voulu leur faire sentir qu'ils ne représentaient finalement, qu'eux-mêmes, face à un homme assis tout près d'eux. Et qu'ils avaient le pouvoir aberrant, exorbitant d'interdire à cet homme de continuer à vivre. Bien sûr, j'ai parlé de l' «homme coupé en deux». Mais, contrairement à ce qu'imagine Jean Laplanche, ce n'était pas par goût de l'effet oratoire. J'ai horreur de toute exploitation rhétorique de la guillotine, du supplice, C'est justement pour ne pas décrire que j'ai cherché l'image la plus nue de ce que représente le fait de décapiter un homme. Et de quelque façon qu'on prenne la chose, à la fin du supplice, cet homme est en deux morceaux dans la cour de la Santé. C'est tout. Alors, au lieu de dire avec un luxe de détails troubles : on va lui trancher le cou, prendre sa tête et la mettre dans un panier - ce qui s'est beaucoup fait dans les prétoires -, j'ai choisi la nudité extrême.

Que cette image évoque pour un psychanalyste des notions fondamentales comme la castration, c'est possible. Mais, en ce qui me concerne, c'est le contraire d'un artifice rhétorique. C'est pourquoi cet article m'a choqué, blessé.

J. Laplanche : Badinter semble penser que je lui ai reproché des procédés ou des effets. Mais ce n'est pas la sincérité de l'avocat qui est en question. Au fond, peu importe que j'aie ou non assisté à ce procès : des procès comme celui de Troyes sont des procès témoins, ce sont tous les citoyens qui, au-delà de l'assistance, y sont interpellés.

Et c'est ici que vient ma seconde remarque : vous êtes nécessairement en porte-à-faux entre votre fonction de défenseur d'un homme et votre mission de réformateur d'une loi. J'ai lu avec beaucoup d'admiration votre livre L'Exécution *. Vous y montrez que la défense d'un homme ne peut être qu'une assistance absolue, au corps à corps, qui n'a plus à se préoccuper de la justice. C'est une position redoutable et admirable : à supposer que vous ayez utilisé des effets à cette fin, je n'y verrais rien à redire ! Mais là où votre position est insoutenable, c'est quand, au même moment, vous entendez engager une action contre la peine de mort. De deux choses l'une : soit vous vous situez encore dans une référence à la loi et à la justice -mais cela entrave votre défense absolue. Ou bien c'est la notion même de peine que vous ébranlez : or la critique de la peine de mort qui met l'accent sur son «inutilité» présuppose que la justice n'a pour objet que l'administration la meilleure possible des rapports entre les hommes.

* Badinter (R.), L'Exécution, Paris, Grasset, 1973.

R. Badinter : Mais, enfin, le problème de la peine de mort ne se pose pas seulement en soi, dans l'abstrait ! Il se pose d'abord concrètement au moment où un homme qui est là, près de vous, risque d'être condamné à mort. Il ne prend tout son sens, croyez-moi, qu'à la minute ultime, sanglante, dans la cour de la Santé. Là, il n'a plus rien de théorique, hélas !

J. Laplanche : Vous nous dites que chaque juré ne représente finalement que lui-même. Mais on peut prétendre la même chose pour tout prononcé d'une peine, quelle qu'elle soit ! Supposons que la peine de mort soit abolie. N'est-ce pas la même situation ? Le juré n'est-il pas alors l'homme qui ferme le verrou de la cellule du prisonnier ? N'en revient-on pas, comme pour la peine de mort, à une situation d'homme à homme, dans laquelle une réelle décision ne peut plus être conçue que comme une vengeance ? C'est bien pourquoi la justice n'est possible que si elle est rendue «au nom de...»Si vous supprimez cette référence qui dépasse l'individu, vous supprimez la justice ; mais ce qui s'y substitue, ce n'est pas la liberté, c'est l'administration contraignante des hommes, avec ses multiples visages : technique, policier, psychiatrique.

R, Badinter : À aucun moment de sa vie, un homme ne dispose d'un pouvoir comparable à celui où il dit : «Que vais-je faire de lui ? Pour combien de temps vais-je l'envoyer en centrale ? Cinq ans ? Dix ans ?» Et, dès lors, bien sûr, le premier devoir d'un avocat est de rappeler aux jurés que cinq ans de privation de liberté, c'est immense. Mais, dans le cas d'une peine de prison, modifiable par nature, rien n'est vraiment définitif. Le procès va se poursuivre, dans l'ombre, dans le cadre de la détention, à l'occasion de la grâce, de la libération conditionnelle, etc. Quand il s'agit de la mort, le choix est radical : il change de nature. Après la décision -et sous réserve du droit de grâce -, tout est fini. Quand les jurés doivent se prononcer, c'est la mort qui les regarde en face. Et elle est escamotée, gommée, masquée par tout le cérémonial judiciaire.

J. Laplanche : Le cérémonial n'est ridicule et désuet que lorsqu'il est déserté par sa signification symbolique, par sa référence «au nom de...» Vous tenez à individualiser la décision judiciaire. Mais, par là même, vous rendez toute décision impossible - ou criminelle. N'y a-t-il pas, tous les jours, de nombreuses circonstances dans lesquelles la décision d'un seul entraîne la mort de milliers d'hommes ? Imaginez que vous êtes président de la République et que vous devez décider si l'on abaisse la limite de vitesse sur les autoroutes à 90 kilomètres à l'heure. Il y a de quoi passer quelques nuits blanches. Là encore, l'investissement d'une charge n'est pas un vain oripeau, mais ce qui permet d'assumer la culpabilité liée à toute décision. Des présidents, des juges, des jurés obsessionnellement culpabilisés : est-ce là ce que nous souhaitons ? Mais alors, en contrepartie, les commissaires, les technocrates, les spécialistes de l'âme humaine, eux, ne s'embarrasseront pas de scrupules...

R. Badinter : Je ne vois pas le rapport. En quoi le fait que certaines décisions politiques ou stratégiques engagent la vie et la mort d'autrui justifie-t-il la décision judiciaire de mise à mort ? C'est vrai qu'il est très grave de décider si un homme restera en prison cinq ans de plus ou de moins. Mais, dans le système actuel, comment admettre la peine de mort ? À Troyes, Patrick Henry en a réchappé. Mais Ranucci * venait d'être guillotiné et, une semaine après Troyes, Carrein était condamné, peut-être parce que certains jurés se sentent frustrés de la mort de Patrick Henry. Ce relativisme-là, à lui seul, suffit à condamner la peine capitale.

* C. Ranucci, jugé pour l'enlèvement et le meurtre d'une fillette, fut guillotiné à vingt-deux ans le 28 juillet 1976, à Marseille. La presse fit alors état de réserves sur sa culpabilité. G. Perrault a reconstitué l'instruction et ses incertitudes dans Le Pull-Over rouge, Paris, Ramsay, 1978.

Alors, comment ne pas user de tous les arguments dont on dispose ? En face de vous, voici un procureur qui vous dit : .Si vous ne condamnez pas cet homme à mort, d'autres enfants innocents seront assassinés sauvagement.» À ce moment-là du débat, si vous ne répondez pas sur le même terrain, si vous ne détruisez pas cet argument -qui n'est en réalité que le déguisement de la pulsion de mort qui nous habite tous -, vous êtes perdu. Bien entendu, on n'exécute pas les criminels pour protéger d'autres victimes potentielles. On les tue pour bien d'autres raisons que j'aurais aimé vous entendre, vous psychanalyste, nous expliquer. Mais, avant d'aborder le fond du débat, il faut démolir ces arguments pseudo-rationnels. Et, si l'on ne passe pas par là, ce n'est pas la peine d'essayer de sauver un homme.

J. Laplanche : Assurément, vous êtes en contact avec la réalité du prétoire. Mais je me demande si ce milieu du prétoire, et ses argumentations en circuit fermé, est bien relié à cette autre réalité, celle du corps social, et de son besoin de justice, que vous réduisez, à tort, à un besoin de vengeance. Exemplarité ou inefficacité de la peine ? Ce n'est pas ce qui résonne au niveau de la population. Ou bien, pour nuancer les choses, il faudrait distinguer deux aspects de ce qu'on nomme exemplarité. Une exemplarité purement utilitaire : l'homme est comparé à un rat qu'on dresse dans un labyrinthe. S'il reçoit une décharge, il ne prendra pas telle direction. Nous savons que ce conditionnement -heureusement -est largement inefficace chez l'homme. Et il est une exemplarité différente, que l'on peut nommer symbolique, celle qui atteste de la pérennité d'un certain réseau de valeurs : la valeur de la vie humaine, par exemple. Eh bien, je pense, si l'on va au fond des choses, que la dissuasion réelle n'intéresse que médiocrement les gens qui réclament, parfois de façon véhémente ou hideuse, le châtiment. Ce qu'ils veulent simplement, c'est que le crime soit puni ; l'exemple de la peine est là pour attester la pérennité de certains interdits, voire de certains tabous. Or, à ce niveau-là, vous ne leur répondez pas. Vous ne leur dites jamais, à aucun moment : «La punition, savez-vous bien ce que c'est ? Savez-vous pourquoi vous la désirez tellement ?»

M. Foucault : La plaidoirie de Badinter à Troyes m'a paru forte sur les points, précisément, que conteste Jean Laplanche. Mais je crois, Me Badinter, que vous ne donnez de ce que vous avez fait qu'une interprétation minimale. Vous avez dit aux jurés : «Mais, enfin, votre conscience ne peut pas vous autoriser à condamner quelqu'un à mort !» Vous leur avez dit également : «Vous ne connaissez pas cet individu, les psychiatres n'ont rien pu vous en dire, et vous allez le condamner à mort !» Vous avez aussi critiqué l'exemplarité de la peine. Or ces arguments ne sont possibles que parce que la justice pénale ne fonctionne pas tant comme l'application d'une loi ou d'un code que comme une sorte de mécanisme correctif dans lequel la psychologie de l'inculpé et la conscience des jurés viennent interférer.

Si votre stratégie me paraît fine, c'est qu'elle piège le fonctionnement de la justice pénale depuis le début du XIXe siècle. Vous l'avez pris au pied de la lettre. Vous vous êtes dit : «Dans notre justice, les jurés, ces gens choisis au hasard, sont censés être la conscience universelle du peuple. Mais il n'y a aucune raison pour que douze personnes se mettent tout d'un coup, par la grâce judiciaire, à fonctionner comme la conscience universelle.» Relevant ce défi, vous vous êtes adressé à eux : «Monsieur Untel, vous avez vos humeurs, votre belle-mère, votre petite vie. Accepteriez-vous, tel que vous êtes, de tuer quelqu'un ?» Et vous avez eu raison de leur parler ainsi. Car la justice fonctionne sur l'équivoque entre le juré-conscience universelle, citoyen abstrait, et le juré-individu trié sur le volet selon un certain nombre de critères.

De même, vous avez dit : «Au fond, on juge les gens non tellement sur leurs actes que sur leur personnalité.» La meilleure preuve : on fait venir un psychiatre, des témoins de moralité, on demande à la petite soeur si l'accusé était gentil, on interroge ses parents sur sa première enfance. On juge le criminel plus que le crime. Et c'est la connaissance qu'on prend du criminel qui justifie qu'on lui inflige ou non telle punition. Mais, relevant toujours le défi, vous en avez tiré les conséquences : «Les psychiatres n'ont pas su nous parler de Patrick Henry, il n'est pas vraiment connu de nous. Nous ne pouvons donc pas le tuer.»

Vos arguments étaient tactiquement habiles, certes. Mais ils avaient surtout le mérite d'utiliser en pleine lumière, en la retournant contre elle-même, la logique du système pénal actuel. Vous avez démontré que la peine de mort ne pouvait pas fonctionner à l'intérieur d'un tel système. Mais c'est alors qu'intervient Jean Laplanche en disant que ce système est dangereux.

j, Laplanche : Si je dis qu'il est dangereux, c'est qu'il nous conduit à un conformisme bien pire que celui de la loi : celui de la conformité. Foucault souligne une évolution, mais il pousse aussi dans le sens de celle-ci. La loi dont il annonce la mort est remplacée, de façon insidieuse, par la manipulation de l'homme, au nom d'une norme prétendue rationnelle. Et la norme, elle, il ne s'en défera pas aussi facilement : c'est le chiendent qui repousse sans cesse sur le terrain «libéré» de la loi.

M. Foucault : Imaginons une justice qui ne fonctionne qu'au code : si tu voles, on te coupera la main ; si tu es adultère, tu auras le sexe tranché ; si tu assassines, tu seras décapité. On a un système arbitraire et contraignant de relation entre les actes et la punition qui sanctionne le crime en la personne du criminel. Alors, il est possible de condamner à mort.

Mais, si la justice se préoccupe de corriger un individu, de le saisir dans le fond de son âme pour le transformer, tout est différent : c'est un homme qui en juge un autre, la peine de mort est absurde. Me Badinter l'a prouvé, et sa plaidoirie, en ce sens, est incontestable.

J. Laplanche : Non seulement la peine de mort devient impossible, mais aucune peine n'est, en vérité, possible.

M. Foucault : En effet. Actuellement, deux systèmes se superposent. D'une part, nous vivons encore sur le vieux système traditionnel qui dit : on punit parce qu'il y a une loi. Et puis, par-dessus, un nouveau système a pénétré le premier : on punit selon la loi, mais afin de corriger, de modifier, de redresser ; car nous avons affaire à des déviants, à des anormaux. Le juge se donne comme thérapeute du corps social, travailleur de la santé publique au sens large.

J. Laplanche : Il me semble un peu raide de proclamer que nous en avons fini avec la loi pour entrer dans l'univers de la norme même si c'est pour la contester à son tour. Pour la population, malgré tout, la notion de justice reste inentamée. «C'est juste, ce n'est pas juste. Cet homme a fait du mal, il faut le punir» : on entend cela partout autour de soi. C'est le besoin d'une loi qui se manifeste dans ce grand murmure collectif. Il est frappant de voir, chez nos juristes ou criminologistes modernes, que la notion «rétributive» de la peine est traitée par le mépris.

C'est pour remonter un peu ce courant, cette dégradation que j'ai fait allusion à Hegel, qui est allé au-devant de l'objection majeure : si l'on s'en tient au niveau de la matérialité, de la souffrance, rien ne justifie qu'on vienne ajouter au crime un autre mal, une autre souffrance -celle qu'on impose au criminel. Cela ne change rien, cela ne ressuscite pas le mort ! Les maux, loin de s'équilibrer, s'additionnent. Or cette objection, si puissante, ne peut être dépassée que par la référence à un autre niveau, celui de la loi. La peine, dit fortement Hegel, n'a de sens que si elle abolit, symboliquement, le crime. Mais cela, à son tour, ne se comprend que parce que le crime, lui-même, ne gît pas dans la violence matérielle où il se manifeste. Il n'existe que dans et par la loi. Nous sommes des animaux voués aux symboles, et le crime est adhérent à notre peau, comme la loi...

R. Badinter : Tout à l'heure, j'évoquais le rapport qui s'établit entre celui qui a pour mission de juger et la décision. Vous me dites : la loi survit. C'est vrai. Seulement, il ne faut pas oublier le jeu des circonstances atténuantes. Vous pouvez, pour le même crime, être condamné à mort ou à trois ans de prison avec sursis. Bien sûr, l'éventail des condamnations possibles n'est pas infini, mais il est tout de même très large. Et la diversité des choix offerts confère au juge un grand pouvoir.

En fait, si l'on s'est ainsi orienté vers un élargissement du possible, c'est parce que l'institution judiciaire le réclamait. Rappelez-vous la thèse de Montesquieu et des constituants : le juge doit être «la bouche de la loi». C'était infiniment commode pour lui. Il lui suffisait de se poser la question : coupable ou non coupable ? S'il était persuadé de la culpabilité, il prononçait la peine prévue par les textes. Et il avait le sentiment réconfortant d'avoir appliqué la volonté générale. Cela devait être bien agréable. Mais trop commode. Dans le système actuel, c'est le juge qui assume la responsabilité de la décision. D'où les tâtonnements, les incertitudes. Mais c'est, à mon sens, infiniment préférable à ce couperet automatique de la rétribution abstraite.

Le drame, c'est qu'on n'est pas allé jusqu'au bout de la personnalisation. Bien sûr, on parle de traiter, de rééduquer, de guérir. Mais on nous donne une caricature du traitement. On parle de réadaptation, de réinsertion sociale des condamnés. Et, en fait, on assiste à une exploitation politique de la lutte contre le crime. Aucun gouvernement n'a jamais voulu se donner les moyens de tous ces beaux discours.

J. Laplanche : Si je vous entends bien, nous nous dirigeons à grands pas vers une psychiatrisation totale de la justice !

R. Badinter : Non. La psychiatrie n'est qu'un moyen parmi d'autres à la disposition des juges.

J. Laplanche : Je pourrais parler de psychanalysation, ce qui me paraît aussi grave. La psychanalyse n'est pas là pour venir, sur commande, guérir la délinquance.

M. Foucault : J'irai plus loin : quel est cet étrange postulat selon lequel, du moment que quelqu'un a commis un crime, cela signifie qu'il est malade ? Cette symptomatisation du crime fait problème...

R. Badinter : Ne me faites pas dire ce que je n'ai pas dit : ce serait une grossière caricature de ma pensée... Le crime est une maladie sociale. Mais ce n'est pas en tuant les malades ou en les confinant à l'écart des soi-disant bien-portants qu'on lutte contre la maladie.

M. Foucault : Peut-être, mais ce n'est pas une caricature de ce qui a été dit par toute la criminologie depuis 1880. Nous avons encore, en apparence, un système de loi qui punit le crime. En fait, nous avons une justice qui s'innocente de punir en prétendant traiter le criminel.

C'est autour de cette substitution du criminel au crime que les choses ont pivoté et que l'on a commencé à penser : «Si l'on a affaire à un criminel, punir n'a pas grand sens, sauf si la punition s'inscrit dans une technologie du comportement humain.» Et voilà que les criminologues des années 1880-1900 se sont mis à tenir des propos étrangement modernes : «Le crime ne peut être, pour le criminel, qu'une conduite anormale, perturbée. S'il trouble la société, c'est qu'il est lui-même troublé. Il faut donc le traiter.» Ils en tiraient deux sortes de conséquences : en premier lieu, «l'appareil judiciaire ne sert plus à rien. Les juges, en tant qu'hommes du droit, ne sont plus compétents pour traiter cette matière si difficile, si peu juridique, si proprement psychologique qu'est le criminel. Il faut donc substituer à l'appareil judiciaire des commissions techniques de psychiatres et de médecins.» Des projets précis furent élaborés en ce sens.

Seconde conséquence : «Il faut certes traiter cet individu qui n'est dangereux que parce qu'il est malade. Mais, en même temps, il faut protéger la société contre lui.» D'où l'idée d'un internement à fonction mixte : de thérapeutique et de préservation sociale.

Ces projets ont suscité de très vives réactions de la part des instances judiciaires et politiques européennes dans les années 1900. Pourtant ils ont trouvé de nos jours un très vaste champ d'application où l'U.R.S.S. -une fois de plus «exemplaire» -n'est pas exceptionnelle.

R. Badinter : Mais on ne peut tout de même pas préconiser un retour à la rétribution abstraite de la peine ! Vous parlez crime, Michel Foucault. Mais c'est le criminel que l'on juge. On peut essayer de réparer les conséquences d'un crime, mais c'est le criminel que l'on punit. Les juges ne pouvaient pas refuser d'aller dans la direction du traitement judiciaire. Pouvaient-ils refuser l'idée qu'on allait changer le criminel pour le ramener dans la norme ? Qu'en faire ? Le jeter dans un trou pendant vingt ans ? Ce n'est pas, ce n'est plus possible. Alors ? Le réinsérer en le normalisant. Du point de vue du technocrate judiciaire - juge ou avocat -, il n'y a pas d'autre approche possible. Et elle n'est pas forcément pratiquée selon le système soviétique.

L'autre aspect des choses qui me passionne, c'est cette clameur qui monte vers le ciel : «À mort ! À mort ! Qu'on les pende ! Qu'on les torture ! Qu'on les castre !» Pourquoi ! Si j'ai été tellement déçu à la lecture de l'article de Laplanche, c'est qu'il ne répondait pas à cette question. Au fond, la seule approche intéressante du problème de la peine de mort, ce n'est pas celle des techniciens de la justice, ce n'est pas celle des moralistes, ce n'est pas celle des philosophes. C'en est une autre que je voudrais voir naître et qui répondra à tous ceux qui s'interrogent sur la fonction secrète de la peine de mort.

La peine de mort, en France, cela concerne un tout petit nombre de criminels. Dans les neuf dernières années, il y a eu cinq exécutions. Regardez face à ces chiffres, l'immensité des passions déchaînées ! Pourquoi reçoit-on, dès que l'on publie un article sur la peine de mort, deux cents lettres d'insultes ou de délire ? Pour l'affaire Patrick Henry, je continue à recevoir un courrier incroyable : «Espèce de salaud, si tu crois que tu vas sauver ta peau après avoir fait acquitter -le terme est plaisant s'agissant de perpétuité ! -ce monstre !» Suivent des menaces de torture sur la personne de ma femme et de mes enfants.

Pouvez-vous expliquer cette angoisse ? Pourquoi les non criminels ont-ils un tel besoin de sacrifice expiatoire ?

M. Foucault : Je crois que vous intégrez deux choses dans la même question. Il est certain que les crimes spectaculaires déclenchent une panique générale. C'est l'irruption du danger dans la vie quotidienne. Résurgence exploitée sans vergogne par la presse.

En revanche, vous n'imaginez pas les efforts qu'il a fallu déployer pour intéresser un peu les gens à ce qui est -vous en conviendrez le vrai problème de la pénalité, c'est-à-dire les flagrants délits, la menue correctionnelle, les procès minutes où le gars, parce qu'il a volé un bout de ferraille dans un terrain vague, se retrouve avec dix-huit mois de prison, ce qui fait qu'il recommencera forcément, etc. L'intensité des sentiments qui entourent la peine de mort est entretenue volontairement par le système ; cela lui permet de masquer les vrais scandales.

Nous voilà donc avec trois phénomènes superposés qui ne s'accordent pas : un discours pénal qui prétend traiter plutôt que punir, un appareil pénal qui ne cesse de punir, une conscience collective qui réclame quelques punitions singulières et ignore le quoditien du châtiment qu'on exerce silencieusement en son nom.

J. Laplanche : Il me semble arbitraire de séparer aussi nettement la population des délinquants et celle des nons-délinquants. Il existe, des deux côtés, un fonds d'angoisse et de culpabilité commun. Les grandes vagues d'angoisse dont vous parlez ne sont pas liées à la peur, mais à quelque chose de beaucoup plus profond et de plus difficile à cerner. Si les gens s'interrogent tellement sur la peine de mort, c'est parce qu'ils sont fascinés par leur propre agressivité. Parce qu'ils savent confusément qu'ils portent le crime en eux et que le monstre qu'on leur présente leur ressemble.

Quant aux criminels - que je connais moins bien que Me Badinter -, ils restent eux aussi fidèles à la loi. N'entend-on pas, d'une cellule à l'autre : «Ce n'est pas juste, il a écopé de trop ?» Ou : «Il l'a bien cherché...»

Non, il n'y a pas, d'un côté, une population blanche comme l'oie qui s'effraie de la transgression et souhaite la punir et, d'autre part, un peuple de criminels qui ne vit que dans et par la transgression. Alors, que vous répondre, sinon qu'il existe un décalage entre l'angoisse innommable qui vient de notre propre pulsion de mort et un système qui introduit la loi ? Et que c'est justement ce décalage qui permet un certain équilibre psychique. Je ne pense en aucune façon que l'application de la loi soit le traitement du criminel. La loi est un élément qui existe implicitement, même chez celui qui la viole. Inversement, le crime existe en chacun de nous, mais ce qui est psychiquement dévastateur, c'est, lorsque quelqu'un a fait passer ce crime implicite dans les actes, de le traiter comme un enfant irresponsable. On pourrait, ici, se référer à la psychanalyse et à son évolution par rapport aux problèmes de l'éducation : on s'est aperçu que l'absence de loi - ou du moins sa carence partielle, ou encore son ambiguïté - était très angoissante, voire «psychotisante», pour l'enfant élevé dans la «permissivité».

R, Badinter : Il n'est pas question de supprimer la loi. Elle n'a pas seulement une fonction technique et répressive, mais aussi une fonction expressive, en ce sens qu'elle exprime ce que la conscience collective juge convenable.

J. Laplanche : Je dirais, au sens le plus fort, qu'elle a une fonction subjective, et cela en chacun de nous ; celle des interdits que nous respectons -en notre inconscient -, du parricide ou de l'inceste...

M, Foucault : Pour Laplanche, le sujet se constitue parce qu'il y a la loi. Supprimez la loi, vous n'aurez même pas de sujet.

R, Badinter : Je regrette beaucoup que les psychanalystes ne se soient pas interrogés plus avant sur l'origine du besoin de punition, qu'ils semblent tenir pour acquis. Dire qu'il y a à la fois identification avec le criminel et angoisse de cette identification, ce sont des mots...

M, Foucault : Il me paraît périlleux de demander aux psychanalystes raison et fondement pour l'acte social de punir.

R. Badinter : Pas raison et fondement, mais explication et clarté.

J. Laplanche : Les psychanalystes, et Freud le premier, se sont longuement intetrogés sur cette question. S'il fallait en deux phrases se risquer à résumer leur point de vue, je dirais qu'il existe deux niveaux de la culpabilité : l'un, où elle est coextensive à l'angoisse de notre propre auto-agression ; et l'autre, où elle vient se symboliser dans des systèmes constitutifs de notre être social : linguistiques, juridiques, religieux. Le besoin de punition est déjà une façon de faire passer l'angoisse primordiale dans quelque chose d'exprimable et, par conséquent, de négociable. Ce qui peut être expié peut être aboli, compensé symboliquement...

R, Badinter : Nous nous contentons donc de prendre le besoin de punition comme un acquis sans en chercher les causes. Mais, une fois que le public a été informé de la punition, c'est le deuxième aspect des choses qui commence : le traitement, l'approche personnalisée du criminel. La justice doit donc satisfaire le besoin collectif de punition, sans oublier la réadaptation. Évidemment, cela grince parfois, et le public s'indigne : «On l'a condamné à vingt ans, et il s'en est sorti après huit ans !» Mais pourquoi le garderait-on plus longtemps s'il s'est amendé ?

J. Laplanche : On pourrait même se demander pourquoi il faut absolument punir certains criminels si l'on est sûr qu'ils se sont amendés avant d'être punis.

R. Badinter : Il ne le faudrait pas. Mais le public réclame le châtiment. Et si l'institution judiciaire n'assouvissait pas le besoin de punition, cela produirait une frustration formidable, qui se reporterait alors sur d'autres formes de violence. Cela dit, une fois la dramaturgie judiciaire accomplie, la substitution du traitement à la punition permet la réinsertion sans toucher au rituel. Et le tour est joué.

M. Foucault : Bien sûr, cela grince, mais voyez aussi comme tout est bien huilé ! Bien sûr, on est là pour punir un crime, mais le président, avec son hermine et sa toque, que dit-il ? Il se penche vers le délinquant : «Qu'a été votre enfance ? Vos rapports avec votre maman ? Vos petites soeurs ? Votre première expérience sexuelle ?» Qu'est-ce que ces questions ont à faire avec le crime qu'il a commis ? Certes, cela a à voir avec la psychologie. On convoque des psychiatres qui tiennent des discours à couper bras et jambes, tant du point de vue psychiatrique que du point de vue judiciaire, et que tout le monde fait semblant de considérer comme des exposés techniques de haute compétence. C'est au terme de cette grande liturgie juridico-psychologique qu'enfin les jurés acceptent cette chose énorme : punir, avec le sentiment qu'ils ont accompli un acte de sécurité-salubrité sociale, qu'on va traiter le mal en envoyant un bonhomme en prison pour vingt ans. L'incroyable difficulté à punir se trouve dissoute dans la théâtralité. Cela ne fonctionne pas mal du tout.

R. Badinter : Je ne suis pas aussi sûr que vous que le juré se laisse séduire par cette approche médicale. Il pense plus simplement : «Il a été abandonné par sa mère ? Deux ans de moins.» Ou encore : «Son père le battait ? Quatre années de réclusions en moins. Il a eu une enfance méritante ? Trois ans de moins. Il a plaqué sa femme et ses enfants ? Trois ans de plus.» Et ainsi de suite. Je caricature, bien sûr, mais pas tellement...

J. Laplanche : L'expertise psychiatrique, telle que je l'ai connue, se préoccupait avant tout de la protection de la société. Qu'est-ce qui était le plus efficace de ce point de vue : l'internement ou la prison ? La thérapeutique n'avait pas grand-chose à voir là-dedans. J'ai vu le cas de délits mineurs : sachant que l'emprisonnement serait très court, l'expert conseillait d'interner le délinquant, en recommandant même aux autorités de tutelle de ne pas suivre l'avis d'un médecin-chef trop intelligent qui risquerait de le remettre en liberté.

M. Foucault : Il existe en cette matière une circulaire, qui date d'après la guerre, selon laquelle le psychiatre doit répondre, en justice, à trois questions -outre la traditionnelle «Était-il en état de démence ?» Ces questions sont extraordinaires si l'on y fait attention : «1° L'individu est-il dangereux ? 2° Est-il accessible à la sanction pénale ? 3° Est-il curable ou réadaptable ?» Trois questions qui n'ont aucun sens juridique ! La loi n'a jamais prétendu punir quelqu'un parce que «dangereux», mais parce que criminel. Sur le plan psychiatrique, cela n'a pas plus de signification : que je sache, le «danger» n'est pas une catégorie psychiatrique. Ni le concept «réadaptable», d'ailleurs.

Nous voilà en présence d'un étrange discours mixte où la seule chose dont il soit question est le danger pour la société. Voilà le jeu que les psychiatres acceptent de jouer. Comment est-ce possible ?

J. Laplanche : En effet, la psychiatrie, lorsqu'elle se plie à ce jeu, assume un double rôle : de répression et d'adaptation. Pour ce qui concerne la psychanalyse, les choses sont un peu différentes. La psychanalyse n'a vocation ni à l'expertise ni à la réadaptation. La criminalité n'est certainement pas en soi un motif de cure analytique ; à plus forte raison si le délinquant était adressé au psychanalyste par les autorités. Cependant, on pourrait très bien imaginer qu'un délinquant fasse une cure analytique en prison. S'il exprime une demande en ce sens, il n'y a aucune raison pour ne pas tenter d'y répondre. Mais, en aucun cas, le traitement ne saurait être une alternative de la sanction : «Si tu guéris bien, on te libérera plus vite...»

M. Foucault : Certaines législations prévoient des décisions judiciaires de traitement obligatoire, dans le cas des drogués ou dans les tribunaux pour enfants.

J. Laplanche : Mais c'est aberrant ! Quand on sait la difficulté extrême qu'il y a à aborder les drogués, même quand ils acceptent de recourir à un traitement...

R. Badinter : Du point de vue du juge, ce n'est pas une aberration. Cela vaut tout de même mieux que de boucler le drogué dans une maison d'arrêt pendant plusieurs mois.

J. Laplanche : Mais, précisément à ce propos, vouloir soustraire le drogué à une éventuelle confrontation à la sanction pénale, c'est se placer dans les pires conditions du point de vue même de la psychothérapie. La psychothérapie ne saurait être une alternative à la prison qu'en se sabordant elle-même.

R. Badinter : Cela dit, notre justice n'a jamais vraiment voulu jouer le jeu du traitement jusqu'au bout.

J. Laplanche : Ce n'est pas parce que le cadre pénitentiaire est détestable qu'il faut le remplacer par un cadre psychiatrique non moins détestable.

R. Badinter : Ce n'est pas d'un cadre psychiatrique que je parle. Il ne s'agit pas de donner au psychiatre les pleins pouvoirs. Ce que je dis, c'est qu'on ne peut pas l'ignorer. Jusqu'à présent, il a été utilisé essentiellement comme alibi. Jamais à des fins curatives.

M. Foucault : Vous semblez considérer la psychiatrie comme un système qui existerait réellement, comme un merveilleux instrument tout préparé d'avance. «Ah ! si enfin de vrais psychiatres venaient travailler avec nous, comme ce serait bien !» Or je crois que la psychiatrie n'est pas capable, et qu'elle ne le sera jamais, de répondre à une pareille demande. Elle est incapable de savoir si un crime est une maladie ou de transformer un délinquant en non-délinquant.

Il serait grave que la justice se lave les mains de ce qu'elle a à faire en se déchargeant de ses responsabilités sur les psychiatres. Ou encore que le verdict soit une sorte de décision transactionnelle entre un code archaïque et un savoir injustifié.

R. Badinter : Il ne s'agit certes pas d'une délégation de responsabilité. Mais la psychiatrie est un instrument parmi d'autres. Mal ou peu utilisé jusqu'à présent en justice.

M. Foucault : Mais c'est sa valeur qu'il faut justement mettre en question.

R. Badinter : Mais alors, faut-il exclure de la vie judiciaire toute recherche psychiatrique ? Retourner au début du XIXe siècle ? Préférer l'élimination, le bagne, envoyer les condamnés le plus loin possible pour les y laisser crever dans l'indifférence ? Ce serait une effroyable régression.

J. Laplanche : La psychiatrie est de plus en plus infiltrée de concepts psychanalytiques. Or la psychanalyse ne peut en aucun cas se prononcer sur l'irresponsabilité d'un délinquant. Au contraire : l'un des postulats de la psychanalyse, c'est que les analysés doivent se retrouver responsables, sujets de leurs actes. Se servir de la psychanalyse pour les «irresponsabiliser», c'est un renversement absurde.

M. Foucault : Il suffit d'écouter ces «experts» qui viennent vous analyser un bonhomme. Ils disent ce que dirait n'importe qui dans la tue : «Vous savez, il a eu une enfance malheureuse. Il a un caractère difficile...» Bien sûr, tout cela est assaisonné de quelques termes techniques, qui ne devraient abuser personne. Or cela fonctionne. Pourquoi ? Parce que tout le monde a besoin d'un modulateur de la peine : le procureur, l'avocat, le président du tribunal. Cela permet de faire fonctionner le code comme on veut, de se donner bonne conscience. En fait, le psychiatre ne parle pas de la psychologie du délinquant : c'est à la liberté du juge qu'il s'adresse. Ce n'est pas de l'inconscient du criminel mais de la conscience du juge qu'il est question. Quand nous publierons les quelques expertises psychiatriques que nous avons réunies ces dernières années, on mesurera à quel point les rapports psychiatriques constituent des tautologies : «Il a tué une petite vieille ? Oh, c'est un sujet agressif !» Avait-on besoin d'un psychiatre pour s'en apercevoir ? Non. Mais le juge avait besoin de ce psychiatre pour se rassurer.

Cet effet modulateur joue d'ailleurs dans les deux sens, il peut aggraver la sentence. J'ai vu des expertises portant sur des sujets homosexuels formulées ainsi : «Ce sont des individus abjects.» «Abject», ce n'est tout de même pas un terme technique consacré ! Mais c'était une manière de réintroduire, sous le couvert honorable de la psychiatrie, les connotations de l'homosexualité dans un procès où elles n'avaient pas à figurer. Tartuffe aux genoux d'Elmire lui proposant «de l'amour sans scandale et du plaisir sans peur». Substituez sanction et châtiment à plaisir et amour, et vous aurez la tartuferie psychiatrique aux pieds du tribunal. Rien de mieux contre l'angoisse de juger.

R. Badinter : Mais c'est angoissant de juger ! L'institution judiciaire ne peut fonctionner que dans la mesure où elle libère le juge de son angoisse. Pour y parvenir, le juge doit savoir au nom de quelles valeurs il condamne ou absout. Jusqu'à une période récente, tout était simple. Les régimes politiques changeaient. Pas les valeurs de la société. Les juges étaient à l'aise. Mais, aujourd'hui, dans cette société incertaine, au nom de quoi juge-t-on, en fonction de quelles valeurs ?

M. Foucault : Je crains qu'il ne soit dangereux de laisser les juges continuer à juger seuls en les libérant de leur angoisse et en leur évitant de se demander au nom de quoi ils jugent, et de quel droit, qui, quels actes, et qui ils sont, eux qui jugent. Qu'ils s'inquiètent comme nous nous inquiétons d'en rencontrer parfois de si peu inquiets ! La crise de la fonction de justice vient juste de s'ouvrir. Ne la refermons pas trop vite.