Où l'auteur, après un travail digne d'Hercule, sort de son mutisme et pond un pavé comme il en a rarement fait.

Comme promis, voici le commentaire raisonné de la loi DADVSI, MCCX0300082L de son petit nom. Ce commentaire ne portera que sur le titre Ier, le reste de la loi portant sur les droits d'auteur des agents publics (titre II), porte création d'un crédit d'impôt au profit des sociétés de perception et de répartition des droits (titre III), étend la formalité du dépôt légal aux logiciels et bases de donnée (Titre IV) et étend le droit de suite aux auteurs d'oeuvres graphiques et plastiques ressortissants de l'UE (Titre V).

Le titre Ier transpose pour l'essentiel la directive européenne 2001/29/CE du 22 mai 2001, ce que la France aurait dû faire le 22 décembre 2002. Rappelons qu'une directive fixe des objectifs et un cadre d'action laissant à chaque Etat membre une certaine latitude, à charge pour eux de transposer les règles posées dans la directive avant une date limite, la même pour tous les Etats membres. Ne pas respecter ce délai constitue un manquement, passible de lourdes peines d'amendes prononcées par la cour de justice des communautés européennes (CJCE).

Donc les pouvoirs du législateur français étaient rigoureusement encadrés par le contenu de la directive, et toutes les actions visant à empêcher l'adoption de la loi étaient vaines. Les adversaires des mesures techniques de protection doivent diriger leurs efforts vers la commission européenne qui prendra une nouvelle directive une fois que celle ci sera appliquée dans toute l'UE, et que ses effets pourront être étudiés. Le lobbying (l'influençange en jargon francophone) est légal et encadré à Bruxelles et la commission est demanderesse de tout avis motivé et informations techniques, ce qui, au passage rend le processus législatif européen bien plus démocratique que ce qu'on veut bien en dire, et même oserais-je, sans doute plus que le nôtre, où les lobbies n'ont aucune existence légale, même quand ils s'installent à côté de l'hémicycle, dans la salle des quatre colonnes..

Ce titre I se divise en 4 chapitres :
?Exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins,
?Durée des droits voisins,
?Commission de la copie privée,
?Mesures techniques de protection et d'information.

Cette loi respecte la tradition moderne des lois modifiant des lois en vigueur, ce qui ne la rend en rien autonome et rend la lecture impossible sans une perpétuelle comparaison au texte modifié, ici principalement le code de la propriété intellectuelle. Sauf mention contraire, les articles entre parenthèses sont ceux de la loi DADVSI.

Un peu de vocabulaire avant d'aller plus loin. On appelle droits d'auteur les droits patrimoniaux et moraux qu'a un auteur sur l'oeuvre qu'il a créée. Les droits patrimoniaux sont le droit de représentation et le droit de reproduction, que j'explique dans ce billet. Le droit moral est un droit incessible de faire respecter son oeuvre et l'esprit dans lequel elle a été créée. On appelle droit voisin le droit de l'interprète d'une oeuvre, qui n'en est pas le créateur mais ajoute par son art une qualité propre à l'oeuvre : le chanteur ou le musicien, par exemple. La propriété intellectuelle se distingue de celle, matérielle, du support de l'oeuvre. Ce support est essentiel pour les oeuvres graphiques ou plastiques : la Joconde est indissociable de son support en bois (et non en toile, comme on le croit souvent), mais quand vous achetez un CD, si vous devenez propriétaires du disque de plastique où l'oeuvre est gravée, vous n'êtes que titulaire d'un droit restreint sur l'oeuvre elle même, délimitée par la licence qui vous est concédée. Voilà une source de malentendu fréquent en matière de propriété littéraire et artistique. Quand vous achetez un disque, vous ne devenez pas propriétaire de l'oeuvre. Vous avez un droit d'écoute illimité en nombre, dans un cadre privé uniquement, tant que la technique vous permet de l'écouter. Vous avez dans votre grenier des centaines de disques vinyles ? Le jour où les platines disparaîtront, vous n'aurez pas pour autant le droit de vous procurer gratuitement et par tout moyen une copie de ces oeuvres techniquement écoutables. Il vous faudra racheter une copie licite de l'oeuvre. C'est déjà le cas pour les 78 tours de nos grands-parents, inécoutables aujourd'hui. Voilà l'état du droit antérieur à la loi DADVSI ; cet état date d'ailleurs de 1957, date de la dernière grande loi en matière de propriété littéraire et artistique.

Maintenant, plongeons nous dans la loi, chapitre par chapitre.
Exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins

Les articles 1er, 2 et 3 apportent une nouvelle série de restrictions aux droits d'auteur (article 1er), aux droits voisins (art. 2) et aux droits des producteurs de base de données (art. 3). Ces restrictions s'ajoutent aux articles précisant les exceptions aux droits des auteurs (art. L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle), des droits voisins(art. L.211-3 du Code de la propriété intellectuelle) et des producteurs de bases de données (L.342-3 du Code de la propriété intellectuelle). J'en profite pour rappeler une fois de plus que ces articles ne prévoient que des exceptions au principe de la protection des droits des auteurs/interprètes : ces exceptions, au nombre desquelles se trouvent la fameuse copie privée ne sont pas des droits, mais des tolérances de la loi. Conséquences : les juges les interprètent strictement et le législateur peut revenir dessus. C'est d'ailleurs ce que va faire cette loi, de façon détournée.

Ces restrictions sont :

? Les reproductions temporaires faisant partie d'un processus technique : il s'agit de ce que les informaticiens connaissent sous le nom de « cache » : ainsi, l'affichage par votre navigateur préféré des pages de ce blog entraîne automatiquement une copie de mes billets dans la mémoire cache de votre navigateur ; en principe, cette copie est couverte par l'exception de copie privée. La loi ajoute expressément une exception spécifique pour prévenir tout problème lié à une utilisation professionnelle des navigateurs, par exemple. Bon, aucun procès n'ayant été intenté à ma connaissance sur ce fondement, je ne pense pas que ces nouvelles dispositions vont bouleverser le droit français.

? Les reproductions et représentations faites à des fins d'accessibilité aux handicapés (par exemple, la reproduction d'une oeuvre en braille par une bibliothèque municipale).

? Les reproductions effectuées à des fins de conservation par des bibliothèques, musées et services d'archive : ainsi une bibliothèque peut-elle réaliser elle même une copie d'une oeuvre et laisser l'original à l'abri des atteintes des lecteurs indélicats.

? La reproduction intégrale d'une oeuvre d'art graphique, plastique ou architecturale par voie de presse dans un but exclusif d'information, sauf s'il s'agit d'une illustration visant à rendre compte de l'affirmation. Désormais, un peintre ou l'architecte d'un monument ne pourra plus exiger de droit d'auteur quand la presse publiera une image de son oeuvre pour annoncer une exposition, une vente ou une inauguration (jurisprudence Bibliothèque François Mitterrand), mais un photographe qui fait une photographie d'actualité doit toujours être rémunéré pour la publication de son cliché.

S'agissant des bases de données, les changements sont différents, vu la différence de nature par rapport aux droits d'auteur et droits voisins : seules sont autorisées l'extraction et l'utilisation d'une base de donnée à des fins d'accessibilité aux handicapés et à des fins pédagogiques, cette dernière exception n'entrant en vigueur que le 1er janvier 2009, et à condition qu'une rémunération forfaitaire soit négociée préalablement. Tiens ? Les frais d'inscription à la B.U. vont encore augmenter...

Enfin, ces articles apportent une limitation aux exceptions qu'ils créent, y compris celles pré-existantes à la loi (donc y compris à la copie privée) : le « test en trois étapes », jargon technocratique pour dire que ces exceptions doivent toujours remplir deux (et non trois...) conditions cumulatives négatives :

1 : ne pas porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre, et 2 : ne pas causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur. La troisième condition, qui justifiait le « test en trois étapes » ne concerne que la copie privée, et existait depuis longtemps en droit français : la copie privée doit être rigoureusement privée et non destinée à un usage commercial.

Voilà pour les articles 1 à 3.

L'article 4 transpose en droit français la règle de l'épuisement du droit de revente dans l'Union européenne : dès lors qu'un ayant droit a autorisé la vente d'une oeuvre dans un pays de l'UE ou de l'espace économique européen (qui inclut la Suisse et la Norvège, entre autres), cette autorisation vaut pour toute l'UE. Fini les DVD ou CD qui sortent d'abord en Angleterre puis trois mois après seulement en France. Bon, ça faisait longtemps que ça ne se faisait plus, mais bon.

L'article 5 autorise la reproduction d'un phonogramme (de la musique enregistrée) à des fins de diffusion par des entreprises de communication audiovisuelle à condition qu'elles acquittent la Rémunération Équitable (c'est pas la SACEM, c'est la SPRÉ qui la perçoit).

L'article 6 étend l'exception générale aux droits reconnus par le Code de la propriété intellectuelle en cas de procédure judiciaire ou administrative aux commissions d'enquête parlementaires.

Nous voilà à présent au chapitre II, composé des articles 7 et 8. Il s'agit de la transposition de l'article 11 de la directive, qui allonge la durée des droits voisins. Ceux ci sont de cinquante ans, sans compter l'année de l'interprétation de l'oeuvre, ces 50 ans courant du 1er janvier au 31 décembre. Par exemple, j'interprète aujourd'hui une version bouleversante de la Danse des Canards mais qui parlerait en fait de pingouins dansant le ragga sur la banquise (je fais exprès de prendre un exemple totalement absurde et ridicule, car une telle chanson ne pourrait avoir aucun succès...) : mes droits d'interprète s'éteindront 50 ans à compter du 1er janvier de l'année civile suivante, soit le 31 décembre 2057 à minuit, à l'heure ou sautent les bouchons de champagne. Le lendemain, tout le monde pourra diffuser ma chanson sans me payer un euro de droit[1] (ce qui promet des lendemains de réveillon difficiles). Ces droits étaient déjà de 50 ans avant la loi DADVSI. Mais le point de départ des cinquante années est repoussé : ce n'est plus l'interprétation mais sa mise à disposition du public qui fait courir le délai. Pour reprendre mon exemple, si ma chanson est enregistrée aujourd'hui mais que je ne la communique au public que dans deux ans, mes droits voisins courront jusqu'en 2059. Enfin, l'extinction des droits des interprètes à leur décès pour les contrats antérieurs au 1er janvier 1986 est supprimée.
Chapitre III : Commission de la copie privée.

Autre tradition républicaine avec les lois modifiant des lois, les commissions, comités, conseils et autorités. La commission de la copie privée est ainsi la commission qui fixe le montant de la redevance pour copie privée et les supports sur lesquels elle est exigible. Elle permet ainsi au ministre de la culture de dire qu'il n'est pas responsable du montant parfois exorbitant de cette taxe et de l'absurdité du choix des supports.

La loi DADVSI change deux choses : la commission est invitée, dans la fixation du montant de la redevance perçue sur les supports de mémoire, à tenir compte de l'incidence des Mesures Techniques de Protection. Cela laisse supposer une prochaine diminution de cette redevance, mais les termes de la loi sont assez vagues pour laisser toute latitude à cette commission. Wait and see... Enfin, les comptes-rendus des réunions de la commission seront désormais publiés et la commission rendra un rapport annuel, transmis au parlement. Ce ne sera pas une révolution, mais la transparence n'a jamais fait de mal.

Oui, c'est tout.
Chapitre IV : Mesures techniques de protection et d'information.

Nous voilà au coeur du projet, celui qui a tant fait parler sur internet, qui occupe les articles 11 à 30 de la loi, celui sur les mesures techniques de protection (MTP), à préférer à l'anglais DRM (Digitial Rights Management) qui peut créer une confusion avec l'acronyme français Droits de Reproduction Mécanique, également utilisé dans les droits d'auteur puisqu'il s'agit de la redevance payée à l'auteur sur chaque exemplaire pressé d'un disque.

Ces mesures sont définies au nouvel article L.331-5 du code de la propriété intellectuelle (art. 13), qui est dans une nouvelle section dédiée du Code de la propriété intellectuelle (art. 12) :

« Art. L. 331-5. - Les mesures techniques efficaces destinées à empêcher ou à limiter les utilisations non autorisées par les titulaires d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur d'une oeuvre, autre qu'un logiciel, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme sont protégées dans les conditions prévues au présent titre.

« On entend par mesure technique au sens du premier alinéa toute technologie, dispositif, composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, accomplit la fonction prévue par cet alinéa. Ces mesures techniques sont réputées efficaces lorsqu'une utilisation visée au même alinéa est contrôlée par les titulaires de droits grâce à l'application d'un code d'accès, d'un procédé de protection tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'objet de la protection ou d'un mécanisme de contrôle de la copie qui atteint cet objectif de protection.

« Un protocole, un format, une méthode de cryptage, de brouillage ou de transformation ne constitue pas en tant que tel une mesure technique au sens du présent article.

« Les mesures techniques ne doivent pas avoir pour effet d'empêcher la mise en oeuvre effective de l'interopérabilité, dans le respect du droit d'auteur. Les fournisseurs de mesures techniques donnent l'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité dans les conditions définies aux articles L. 331-6 et L. 331-7.

« Les dispositions du présent chapitre ne remettent pas en cause la protection juridique résultant des articles 79-1 à 79-6 et de l'article 95 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

« Les mesures techniques ne peuvent s'opposer au libre usage de l'oeuvre ou de l'objet protégé dans les limites des droits prévus par le présent code, ainsi que de ceux accordés par les détenteurs de droits.

Mes aïeux, quel charabia ! Bon, le législateur ne s'est pas creusé les méninges et a recopié les termes de la directive (art. 6.3 de la directive), mais quand bien même le parlement a les mains liées sur le sens des mesures à adopter, il peut à tout le moins utiliser ses talents ainsi libérés à concevoir d'habiles traductions du jargon technocratique vers le français. Par exemple, le mot « efficace » pouvait disparaître sans faire vaciller l'édifice. La loi a-t-elle besoin de préciser qu'une mesure technique de protection inefficace ne bénéficie d'aucune protection légale ? Je pense que tout le monde pouvait aisément concevoir qu'une mesure technique inefficace n'est pas, par définition, une mesure technique de protection.

Alors, pour tenter de résumer par une formulation plus simple : une Mesure Technique de Protection est toute technique destinée à empêcher les utilisations d'une oeuvre non autorisées par le titulaire des droits sur cette oeuvre.

Est assimilé à une Mesure Technique de Protection l'information permettant d'identifier une copie d'une oeuvre (art. 18) ; c'est à dire par exemple les éléments qui permettent de savoir que mes fichiers iTunes ont été achetés par Maître Eolas. C'est le « numéro de série » des fichiers licites, en quelque sorte, qui ne visent pas à empêcher la copie ou limiter l'écoute, mais juste à individualiser un fichier et à le rattacher à un utilisateur licite identifié.

La possibilité d'utiliser des Mesures Techniques de Protection doit figurer dans le contrat liant les auteurs et les interprètes aux éditeurs de l'oeuvre (art. 11). Pas de Mesure Technique de Protection à l'insu des artistes, ce qui ne veut pas dire qu'ils pourront efficacement s'opposer à leur utilisation. Pour un éditeur, ça risque d'être « Mesure Technique de Protection ou pas d'album », puisque le risque financier de l'exploitation de l'oeuvre est assumé par l'éditeur : c'est donc lui qui souffre le premier de la contrefaçon.

Notons que la loi prévoit expressément l'hypothèse des Mesures Techniques de Protection permettant un contrôle à distance de la licence ou entraînant communication d'informations (art. 15), comme le système proposé par Microsoft prévoyant avant la lecture une connexion à leurs serveurs pour vérifier que la licence est toujours valide. Ces Mesures Techniques de Protection sont en principe légaux mais doivent préalablement être déclarés à la CNIL avec toutes les données techniques, et doivent respecter les dispositions de la loi Informatique et Liberté (notamment droit d'accès et de rectification aux données personnelles nominatives). Les détails sont renvoyés à des décrets futurs.

Que serait une nouveauté législative sans une nouvelle autorité administrative indépendante qui lui est consacrée, et qui permet ainsi au ministre concerné de se défausser de ses responsabilités ? Réponse : ce que vous voulez sauf une réforme française.

La loi crée donc une nouvelle Autorité Administrative Indépendante, qui doit être la 42e ou la 43e, j'ai perdu le compte : L'Autorité de régulation des mesures techniques, ARMT (art. 17).

Je passe sur sa composition, qui figure au nouvel article L.331-18 du Code de la propriété intellectuelle (art. 17). Notons simplement que le président de la commission de la copie privée (qui est une AAI qui ne dit pas son nom) participe aux débats avec voix consultative.

La mission de l'ARMT est au nouvel article L.331-17 du Code de la propriété intellectuelle (art. 17) :

Elle assure une mission générale de veille dans les domaines des mesures techniques de protection et d'identification des oeuvres et des objets protégés par le droit d'auteur ou par les droits voisins.

Une « mission générale de veille » qui donne lieu à un rapport... Je préfère ne pas commenter outre mesure.

Heureusement, l'essentiel est ailleurs, et c'est aux articles L.331-6 et L.331-7 du Code de la propriété intellectuelle (art. 14) que l'ARMT trouve ses pouvoirs (soit avant même qu'elle soit définie, le législateur a parfois un sens de l'organisation un peu étrange).

« Art. L. 331-6. - L'Autorité de régulation des mesures techniques visée à l'article L. 331-17 veille à ce que les mesures techniques visées à l'article L. 331-5 n'aient pas pour conséquence, du fait de leur incompatibilité mutuelle ou de leur incapacité d'interopérer, d'entraîner dans l'utilisation d'une oeuvre des limitations supplémentaires et indépendantes de celles expressément décidées par le titulaire d'un droit d'auteur sur une oeuvre autre qu'un logiciel ou par le titulaire d'un droit voisin sur une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme.

« Art. L. 331-7. - Tout éditeur de logiciel, tout fabricant de système technique et tout exploitant de service peut, en cas de refus d'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité, demander à l'Autorité de régulation des mesures techniques de garantir l'interopérabilité des systèmes et des services existants, dans le respect des droits des parties, et d'obtenir du titulaire des droits sur la mesure technique les informations essentielles à cette interopérabilité. A compter de sa saisine, l'autorité dispose d'un délai de deux mois pour rendre sa décision.

« On entend par informations essentielles à l'interopérabilité la documentation technique et les interfaces de programmation nécessaires pour permettre à un dispositif technique d'accéder, y compris dans un standard ouvert au sens de l'article 4 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, à une oeuvre ou à un objet protégé par une mesure technique et aux informations sous forme électronique jointes, dans le respect des conditions d'utilisation de l'oeuvre ou de l'objet protégé qui ont été définies à l'origine.

« Le titulaire des droits sur la mesure technique ne peut imposer au bénéficiaire de renoncer à la publication du code source et de la documentation technique de son logiciel indépendant et interopérant que s'il apporte la preuve que celle-ci aurait pour effet de porter gravement atteinte à la sécurité et à l'efficacité de ladite mesure technique.

« L'autorité peut accepter des engagements proposés par les parties et de nature à mettre un terme aux pratiques contraires à l'interopérabilité. A défaut d'un accord entre les parties et après avoir mis les intéressés à même de présenter leurs observations, elle rend une décision motivée de rejet de la demande ou émet une injonction prescrivant, au besoin sous astreinte, les conditions dans lesquelles le demandeur peut obtenir l'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité et les engagements qu'il doit respecter pour garantir l'efficacité et l'intégrité de la mesure technique, ainsi que les conditions d'accès et d'usage du contenu protégé. L'astreinte prononcée par l'autorité est liquidée par cette dernière.

« L'autorité a le pouvoir d'infliger une sanction pécuniaire applicable soit en cas d'inexécution de ses injonctions, soit en cas de non-respect des engagements qu'elle a acceptés. Chaque sanction pécuniaire est proportionnée à l'importance du dommage causé aux intéressés, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné et à l'éventuelle réitération des pratiques contraires à l'interopérabilité. Elle est déterminée individuellement et de façon motivée. Son montant maximum s'élève à 5 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques contraires à l'interopérabilité ont été mises en oeuvre dans le cas d'une entreprise et à 1,5 million d'euros dans les autres cas.

« Les décisions de l'autorité sont rendues publiques dans le respect des secrets protégés par la loi. Elles sont notifiées aux parties qui peuvent introduire un recours devant la cour d'appel de Paris. Le recours a un effet suspensif.

« Le président de l'Autorité de régulation des mesures techniques saisit le Conseil de la concurrence des abus de position dominante et des pratiques entravant le libre exercice de la concurrence dont il pourrait avoir connaissance dans le secteur des mesures techniques. Cette saisine peut être introduite dans le cadre d'une procédure d'urgence, dans les conditions prévues à l'article L. 464-1 du code de commerce. Le président de l'autorité peut également le saisir, pour avis, de toute autre question relevant de sa compétence. Le Conseil de la concurrence communique à l'autorité toute saisine entrant dans le champ de compétence de celle-ci et recueille son avis sur les pratiques dont il est saisi dans le secteur des mesures techniques mentionnées à l'article L. 331-5 du présent code. »

Ainsi, un éditeur de logiciel désirant que son produit puisse lire des fichiers protégés par des Mesures Techniques de Protection mais possédés légalement par l'utilisateur peut demander à l'ARMT que le titulaire des droits sur ces Mesures Techniques de Protection lui communique les informations rendant possible cette compatibilité, qui est le terme français pour interopérabilité. Le titulaire des droits peut s'opposer s'il prouve que cette communication aurait des conséquences sur l'efficacité de cette mesure. Ce sera le cas, je pense (mais mes connaissances en informatique sont très modestes, donc c'est sous toutes réserves) que tel sera le cas pour un logiciel libre qui rendrait accessible les données techniques de la Mesure Technique de Protection, ce qui reviendrait à publier les plans d'un coffre-fort en espérant qu'aucun cambrioleur ne tombera jamais dessus. Dans tous les cas, c'est l'ARMT qui tranche, dans un délai de deux mois. Ses décisions sont susceptibles de recours devant la cour d'appel de Paris, ce qui ne peut manquer de provoquer un haussement de sourcil chez le juriste : une autorité administrative dont les décisions sont attaquées devant une juridiction judiciaire, des révolutionnaires doivent se retourner dans leur tombe (tête et corps, ce qui pour la plupart d'entre eux ne va pas de soi).

Vous noterez que le terme interopérabilité figure ici sans avoir attiré les foudres du Conseil constitutionnel. Mais d'une part, le Conseil constitutionnel n'était pas saisi de la question, et d'autre part, il ne s'agit pas là d'un texte pénal : l'obligation de définition précise est moins prégnante et peut être laissée à la jurisprudence.

Difficile de dire à l'avance si l'ARMT protégera les Mesures Techniques de Protection en n'accordant la communication qu'au cas par cas, ou aura une jurisprudence favorable à une large compatibilité. Qui vivra verra.

Et maintenant, passons aux choses qui fâchent. On a défini les Mesures Techniques de Protection, on a créé une belle autorité administrative indépendante pour s'en occuper, maintenant, il va falloir punir ceux qui ne les respecteront pas. Place aux dispositions répressives, pour lesquelles j'ai toujours une certaine tendresse.

Notons d'abord que la saisie-contrefaçon, qui oblige la justice, à la demande des auteurs ou de leurs ayant droits, à saisir sans délai les objets permettant de fabriquer des contrefaçons et les oeuvres contrefaites (oui, cela s'applique aux ordinateurs des téléchargeurs pirates, systématiquement saisis et confisqués) s'applique désormais au contournement des Mesures Techniques de Protection (art. 19). Les officiers de police judiciaire peuvent également procéder d'office à ces saisies (art. 20).

Surtout, de nouveaux délits sont créés, dont le plus célèbre se trouvé à l'article 21 (nouvel article L.335-2-1 du Code de la propriété intellectuelle) et a été retoqué par le Conseil constitutionnel.

Est ainsi désormais puni de 3 ans d'emprisonnement et de 300.000 euros d'amende le fait :

« 1° D'éditer, de mettre à la disposition du public ou de communiquer au public, sciemment et sous quelque forme que ce soit, un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres ou d'objets protégés ;

« 2° D'inciter sciemment, y compris à travers une annonce publicitaire, à l'usage d'un logiciel mentionné au 1°.

Le fameux amendement Vivendi Universal, l'eMulicide, le Kaazadoom, l'assécheur de Bitorrent. Rappelons une fois de plus que la loi n'énonce que des maxima, et que le juge est libre de descendre en dessous de ces quanta, de les assortir du sursis quand c'est légalement possible, voire de recourir à des peines alternatives. Le convaincre de le faire est même mon métier.

Deux termes sont importants : les adverbes sciemment et manifestement.

Pour que le délit prévu au 1° soit constitué, il faut que la diffusion du logiciel permettant cette mise à disposition non autorisée soit faite non seulement volontairement, comme pour tout délit, mais aussi en toute connaissance de cause de l'usage illicite qui en sera fait. En droit pénal, on parle ici de dol spécial. De plus, il faut que l'usage illicite de ce logiciel soit évident, manifeste, qu'il soit clair comme le soleil de midi un jour de canicule que ce logiciel a cette finalité, et cette finalité seule. Ce qui rend son applicabilité au trio infernal cité plus haut douteuse. Dès qu'une contestation sérieuse apparaîtra sur la fin illicite du logiciel, dès qu'il pourra être sérieusement prétendu que ce logiciel peut servir à autre chose qu'à la mise à disposition illicite d'oeuvres protégées, l'interprétation stricte de la loi pénale imposera, à mon sens, la relaxe. De plus, il faut que cette mise à disposition soit faite au public, ce qui semble exclure les réseaux fermés pour peu que leur accès soit effectivement restreints.

Sans jouer les aruspices et annoncer à l'avance la jurisprudence des juridictions répressives notamment en ce qui concerne la bande des trois (eMule, Kaaza et Bitorrent), j'ose affirmer sans avoir peur de me tromper que les hypothèses catastrophistes émises par quelques internautes égarés par l'exaltation, annonçant que Thunderbird, les logiciels de courrier électronique voire Internet Explorer et Firefox [2] allaient être déclarés illégaux car susceptibles de permettre l'échange de fichiers illégaux sont fausses et ridicules. Je fréquente assez de magistrats pour savoir que si ce ne sont pas tous des foudres de l'informatique, ce sont des gens profondément rationnels dans leur application de la loi, et que le fait que l'absurdité de l'application extensive de ce texte, outre qu'elle serait contraire à l'article 111-4 du Code pénal, qui aboutirait à la mise hors la loi de l'internet en général, ne leur échappera pas.

Ce délit sera restreint dans son champ d'application, ce qu'a voulu le législateur.

Mais nous n'en avons pas fini avec la répression. La loi prévoit une série de trois fois deux délits analogues (art. 22 et 23), punis respectivement de 3750 euros d'amende et de six mois d'emprisonnement et 30.000 euros d'amende.

Le premier est le contournement artisanal[3] de Mesures Techniques de Protection, comprendre par tout autre moyen que l'utilisation d'un logiciel spécifiquement conçu à cet effet (modification du fichier avec un éditeur hexadécimal, ou que sais-je...).

Le second est la fourniture de moyens pour contourner ou neutraliser des Mesures Techniques de Protection (essentiellement la mise en ligne de logiciels conçus à cette fin).

Ces délits sont déclinés pour l'atteinte au droit d'auteur (nouvel article L.335-3-1 du Code de la propriété intellectuelle), au droit voisin (nouvel article L.335-3-2 du Code de la propriété intellectuelle) et pour l'atteinte à l'individualisation des fichiers (nouvel article L.335-4-1 du Code de la propriété intellectuelle). Outre les peines principales évoquées ci-dessus, le tribunal pourra prononcer une peine de fermeture d'établissement pour 5 ans au plus (art. 26)

Il s'agit d'une amende délictuelle, donc même remarque que précédemment : c'est un maximum. En cas de contournement de plusieurs Mesures Techniques de Protection, le tribunal sera tenu par ce maximum, quel que soit le nombre de fichiers concernés, ce qui n'était pas le cas de l'amende à 38 euros balayée par le conseil constitutionnel : s'agissant d'une amende contraventionnelle, elle se cumulait sans maximum. Vous comprenez mieux pourquoi le Conseil constitutionnel a trouvé qu'il y avait inégalité de traitement ?

Ces trois délits connaissent une exception s'ils sont commis à des fins de sécurité informatique.

Un lecteur attentif qui ne se serait pas perdu dans ces explications se dira à ce moment : mais que diable arrive-t-il à celui qui contourne une Mesures Techniques de Protection en utilisant une application technologique conçue à cet effet ? La réponse est : rien[4]. Le législateur a visiblement choisi de ne pas incriminer le simple utilisateur de programmes comme jhymn, qui visent à ôter les Mesures Techniques de Protection de fichiers achetés en ligne. C'est somme toute logique : faire un délit de l'utilisation d'un programme, souvent en anglais, était aller très loin et posait un problème de preuve de l'intention criminelle. Au contraire, elle est facile à établir chez l'informaticien qui a passé des heures à coder un tel programme (art. L.335-2-1 du Code de la propriété intellectuelle) ou chez celui qui « ouvre le capot » de ses fichiers protégés pour les déplomber (art. L.335-3-2 du Code de la propriété intellectuelle). Ça ne peut pas se faire par accident. Du coup, le droit commun pourrait tretrouver à s'appliquer : tirer profit du produit d'une infraction, c'est du recel, et c'est cinq ans d'emprisonnement et de 375000 euros d'amende, mais ce serait absurde et disproportionné, j'ai du mal à imaginer que la jurisprudence aille en ce sens. En tout cas, cela répond à ceux qui craignaient de ne plus pouvoir lire un DVD sous Linux avec DeCSS : l'utilisation de ce logiciel ne tombe pas sous le coup de la loi DADVSI, sauf grosse erreur de ma part, j'attends les commentaires éclairés de mes redoutables lecteurs.

Quid des programmes qui ne sont pas « manifestement destinés » à la mise à disposition illicite mais qui sont abondamment utilisés à cette fin[5] ? L'article 27 pense à eux :

« Art. L. 336-1. - Lorsqu'un logiciel est principalement utilisé pour la mise à disposition illicite d'oeuvres ou d'objets protégés par un droit de propriété littéraire et artistique, le président du tribunal de grande instance, statuant en référé, peut ordonner sous astreinte toutes mesures nécessaires à la protection de ce droit et conformes à l'état de l'art.

La loi prévoit une limite de taille :

« Les mesures ainsi ordonnées ne peuvent avoir pour effet de dénaturer les caractéristiques essentielles ou la destination initiale du logiciel.

« L'article L. 332-4 est applicable aux logiciels mentionnés au présent article. »

Comprendre : le président peut ordonner une saisie-contrefaçon de l'ordinateur où fonctionne le logiciel incriminé.

Les fournisseurs d'accès sont eux aussi mis contribution (art. 27).

« Art. L. 336-2. - Les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne adressent, à leurs frais, aux utilisateurs de cet accès des messages de sensibilisation aux dangers du téléchargement et de la mise à disposition illicites pour la création artistique. Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités de diffusion de ces messages. »

Un message à leurs frais ? Ce sera un e mail. Sur les dangers du téléchargement ? Attention, télécharger rend impuissant et donne de l'acnée ? Bon, vous l'aurez compris : mesure gadget sans intérêt. N'engueulez pas votre fournisseur d'accès quand il vous enverra ce message : il y est obligé.

Reprenons, on touche à la fin.

Les bases de données peuvent avoir recours à des Mesures Techniques de Protection qui bénéficient de la même protection légale (art. 29).

Enfin, l'article 30, qui tombe un peu comme un cheveu sur la soupe, autorise la diffusion dans un réseau audio ou vidéo interne des oeuvres diffusées à la radio ou à la télévision : par exemple un hôpital qui rentransmet dans toutes ses chambres les programmes captés par son antenne télé unique. Il s'agit en effet juridiquement d'une diffusion différente de celle autorisée par l'auteur. Elle devient désormais expressément légale, mais je n'avais jamais entendu parler de procès intentés sur ce fondement.

Voilà pour le titre Ier de la loi DADVSI.

Un petit résumé ?

D'accord.

Télécharger des MP3 illicites est une contrefaçon (La jurisprudence se fixe en ce sens depuis la cassation de l'arrêt de Montpellier) :
3 ans, 300.000 euros d'amende (art. L.335-4 du CPI, non modifié par la loi DADVSI).

Diffuser un logiciel manifestement conçu pour du téléchargement illicite est passible des mêmes peines (art. L.335-2-1 du CPI, nouveauté DADVSI). Faire la promotion d'un tel logiciel est puni des mêmes peines.

Tripatouiller ses fichiers pour virer les Mesures techniques de protection = 3.750 euros d'amende.
Diffuser un logiciel le faisant automatiquement : 6 mois et 30.000 euros d'amende.
Utiliser ce logiciel = Rien, sauf à ce qu'une jurisprudence facétieuse caractérise le recel.
Lire des DVD sous Linux = rien.

Ceci étant, conformément à la formule traditionnelle qui termine bien des écrits d'avocat : sous toutes réserves. Je me réserve le droit de modifier ce billet suite à de pertinents commentaires.

[1] Notons toutefois que le compositeur de la musique, lui, touchera toujours ses droits d'auteur, qui s'éteignent plus tard, 70 ans après sa mort.

[2] Ne riez pas, j'en ai eu en commentaire.

[3] Le mot est de moi ; la loi parle d' « atteinte réalisée par d'autres moyens que l'utilisation d'une application technologique, d'un dispositif ou d'un composant existant mentionné au II » ; je me suis permis de résumer.

[4] Ou alors ça m'a échappé, mais j'ai bien regardé.

[5] C'est là qu'on retrouve la bande des trois.

Pour faire un tracback sur ce billet : http://maitre.eolas.free.fr/journal/tb.php?id=411